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Propiedad, Posesión, y Tenencia en la Ley 25.743 de Protección al Patrimonio Arqueológico y Paleontológico Nacional

Dr. Antonio Calabrese

Secretaría de Cultura de La Nación, Av. Alvear 1690, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El tema

Una de la cuestiones que más preocupa, después de la sanción de la ley 25.743, consiste en determinar cual es la relación jurídica de las personas, sean estas físicas o jurídicas, publicas o privadas, con las cosas que integran el patrimonio arqueológico y/o paleontológico nacional, que es el objeto de esta ley, entendiendo por personas, como dice el Código Civil en su artículo 30.a. “todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones” y por cosas según el artículo 2.311 del mismo Código a “... los objetos materiales susceptibles de tener un valor”.

El concepto de valor, que califica a los objetos como cosas, no es referido únicamente al valor pecuniario, sino en sentido amplio a su “idoneidad para desempeñar una función económica o social” (Alberto G. Spota, Tratado de Derecho Civil, Pte. Gral, T1, vol. 35 pag. 21 y ss.; 189 y ss.; 217 y ss.) (Marina Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, T1, pag. 15)

En la obra de Raymundo M. Salvat, actualizada por José María López Olaciregui (Tratado de Derecho Civil Argentino, Parte General, T II, pag. 6 y ss.) se amplía la comprensión del valor requerido por la ley en los objetos para ser considerados cosas. “El valor depende de alguna cualidad de la cosa que la hace útil. El valor depende de la utilidad. Y esa utilidad, a su vez, constituye una cualidad relativa y extrínseca, que proyecta a la cosa hacia un plano exterior a ella. La cosa no es útil en si sino que es útil ‘para' algo y es ‘útil' para alguien”.

No excluimos, en consecuencia, la valoración moral, cultural o histórica de los objetos que los transforman en cosas desde el punto de vista jurídico.

Por otra parte, el artículo 2 de la ley tratada, habla de “cosas muebles e inmuebles o vestigios ... que puedan proporcionar información sobre grupos socioculturales que habitaron el país ...” y de “... organismos o parte de organismos o indicios de actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las aguas jurisdiccionales”.

Los artículos 5 y 6, asimismo, mencionan a yacimientos, colecciones, objetos y restos paleontológicos. De tal manera que los “vestigios”, “organismos”, “partes de organismos”, “fósiles”, “restos”, etc., pueden considerarse cosas desde el punto de vista que venimos tratando, es decir, como objetos susceptibles de tener un valor, en este caso, cuanto menos cultural.

Los yacimientos y colecciones, pueden estar contemplados en forma individual, en consideración de su valor cultural como conjunto, que los puede diferenciar como una entidad única a pesar de componerse de múltiples piezas, o bien pueden considerarse simplemente como compuestos por un agrupamiento de cosas de distinta identidad, según el caso.

En consecuencia el tema radica en determinar que son respecto de esas cosas, las personas que las tienen bajo su poder y cuales es el alcance de los derechos que sobre ellas tienen.

El futuro

a) La relación de las cosas con personas físicas o jurídicas de derecho privado

En este sentido es importante la disposición del artículo 30 de la ley, porque es el que traza la línea divisoria entre el futuro y el pasado. En él se establece que los monumentos, objetos y restos “que se descubran”, es decir, las cosas desde el punto de vista jurídico que se revelen o que aparezcan a partir de la promulgación de la ley en un proceso de investigación son del dominio publico del Estado Nacional, Provincial o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el caso.

Los concesionarios, dice la ley, solo podrán tener la “tenencia temporaria” de los objetos.

En consecuencia, como los únicos que podrán realizar este tipo de trabajos, es decir, prospección, remoción, excavación e investigación son los concesionarios según lo determinan los artículos 23, 24, 25, 28, 31, 38, 39, 40, 43, 44, 46 y 48, en lo sucesivo no cabe ninguna duda que solo estos podrán adquirir derechos a una tenencia temporaria.

También el artículo 21 dispone que los organismos competentes podrán autorizar la “tenencia temporaria” de estas cosas a investigadores o instituciones científicas por un periodo determinado.

b) La relación de las cosas con personas físicas o jurídicas de derecho privado

Otra de las formas en que estas personas también podrían adquirir derechos sobre las cosas que nos ocupan es a título gratuito por herencia, según el artículo 18. Lo que nos restaría por determinar en este caso especifico , es que derechos se transmiten hereditariamente sobre las colecciones, los objetos arqueológicos o los restos paleontológicos que integran el patrimonio cultural nacional.

Es obvio que no pueden ser distintos a los que tenía el de cuis , nadie puede transmitir un derecho mejor o más importante que el que tenía (artículo 3.270 del Código Civil), por lo tanto no puede ser el derecho de dominio. Este tema lo trataremos más extensamente en el punto siguiente. Además, se debe aclarar que la ley no distingue entre los herederos, de modo que podrían ser transmitidos a herederos forzosos o testamentarios.

c) La relación de las cosas con personas físicas o jurídicas de derecho privado

Pero existe un tercer caso en el que estas personas podrían adquirir derechos sobre colecciones, objetos arqueológicos o restos paleontológicos y se trata del previsto en el artículo 19.

En este caso a título oneroso, es decir en forma comercial, y solo referido a los objetos registrados, cuando después de ofrecerlos el enajenante “con carácter prioritario” al Estado Nacional o Provincial, estos “no se expidieren en el término de noventa días” (hábiles según el artículo 57) o lo hicieren “manifestando desinterés”.

Producida esta circunstancia si “dispusiera libremente” de las cosas y las adquiriera un tercero, solo resta la obligación de comunicar la nueva situación al registro pertinente.

Estamos hablando de enajenación, disposición, adquisición, pero no hemos dicho todavía de que derechos, lo que haremos en el punto siguiente, aunque adelantamos que no puede ser el derecho de dominio o de propiedad sobre la cosa.

De cualquier manera la cosa o las cosas podrán pasar de la tenencia o posesión, con las limitaciones que veremos, de una persona privada a otra, pero quedaran en el país dado que la exportación y su tentativa están prohibidas y penadas por el artículo 49.

El traslado fuera del territorio del país solo podrá ser posible a los fines de su investigación o para la difusión del conocimiento, en calidad de préstamo, previa autorización y bajo las condiciones que la autoridad de aplicación disponga, según el artículo 51 de la norma que nos ocupa.

d) La relación de las cosas con las personas jurídicas de derecho público

Fuera del dominio público que se les adjudica a los bienes arqueológicos y paleontológicos ya conocidos, en el artículo 9, a favor del Estado Nacional, de los Estados Provinciales o de los municipios y a los que se descubran en el futuro según el artículo 30 al Estado Nacional, a los Estados Provinciales y a la ciudad Autónoma de Buenos Aires, los museos públicos nacionales, provinciales, municipales o universitarios (es decir solo los museos de universidades públicas) e instituciones científicas (no especifica si publicas o privadas, pero entendemos que solamente las públicas porque de ellas está tratando el texto legal) podrán adquirir el dominio de otros objetos ya registrados, a titulo gratuito por “donación” de particulares según el artículo 18 de la ley 25.743.

En este caso entendemos que cuando la ley, equivocadamente, habla de donación se refiere a una cesión gratuita de derechos, puesto que por el artículo 1.791 del Código Civil, “No son donación .... 8ª: Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio sobre ellas”.

Esto es así porque el dominio ya era del Estado con anterioridad a la supuesta donación y porque las cosas que se donarían “no pueden ser vendidas” (requisito que el artículo 1.799 del Código Civil, exige al objeto de la donación).

También los Estados, según su jurisdicción (Nacional, Provincial o Ciudad Autónoma de Buenos Aires) podrán adquirir el dominio de los objetos por decomiso, cuando se aplique como sanción según los artículos 38, 39, 40, 41, 42 y 43.

El presente

Sobre el presente o la situación actual de las personas físicas o jurídicas de derecho privado que tengan en su poder objetos o colecciones arqueológicas o paleontológicas trata la ley en los artículos 16 y 17, al determinar cuales son los derechos que aquellos pueden ejercer o hacer valer sobre estos últimos.

El artículo 16 dice: “Las personas físicas o jurídicas que con anterioridad a la fecha de promulgación de la presente tengan en su poder colecciones u objetos arqueológicos o restos paleontológicos ... ”. Es decir que los califica como simples tenedores antes de la registración.

Una vez producida ésta, dice “:... quedando luego bajo su posesion ”. Esto significa que el haber registrado la colección o los objetos eleva la calidad del derecho que el particular ejerce sobre las cosas.

Antes de registrarla era un tenedor, después es un poseedor.

El Código Civil en su artículo 2.351 dice que “Habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por si o por otro, tenga una cosa en su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

En cambio el artículo 2.352 del mismo cuerpo legal definen la tenencia como: “El que efectivamente tiene una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho”.

Pareciera ser que la diferencia radicaría en que uno (el poseedor) ejerce el poder sobre la cosa con animus domini y el otro (el tenedor) reconoce la propiedad en un tercero. Sin embargo, a poco que uno avanza en el estudio de la posesión y la tenencia, advierte que se puede también ejercer la posesión reconociendo la propiedad en otro en contradicción con el artículo 2.351 antes trascripto (es el caso de quien ejerce el derecho de retención, artículo 3.939; el acreedor de la anticresis , artículo 3.929; el usuario, artículo 2.950; en la servidumbre, artículo 2.971; la posesión del acreedor prendario en el artículo 3.205; etc. todos ellos del Código Civil, por supuesto).

Por otra parte, a contrario sensu , pareciera ser que no toda la posesión conlleva el animus domini , por eso el artículo 4.015 del mismo cuerpo normativo exige la posesión “con ánimo de tener la cosa para si” para poder adquirir el dominio por prescripción, porque si la tuviera con otro animo no prescribiría.

De esta manera, podríamos afirmar que para encontrar la diferencia, más bien debiéramos detenernos en otros aspectos, por ejemplo, en las distintas defensas que la ley les acuerda, pues la posesión otorga al poseedor las acciones posesorias (artículos 2.487, 2.489, 2.496 y ss. del Código Civil) y las acciones policiales (artículos 2.469, 2.490 y ss. del mismo texto legal), mientras que al tenedor solo acuerda las acciones policiales, además de la defensa extrajudicial que da a ambos( artículo 2470 del Código Civil).

En consecuencia entendemos que la posesión aquí otorgada es una de esas posesiones que reconoce la propiedad en otro (en este caso El Estado Nacional, Provincial o Comunal). Es una posesión que le acuerda el derecho (con restricciones, después de ofrecerla al Estado y siempre que este se desinterese) de transferirla (siempre que el objeto no salga del país). Se entiende que lo que transfiere es la posesión, ya sea que se considere a esta como un hecho o como un derecho, no el derecho de dominio, pues no lo tiene.

Es una posesión que se adquiere, por voluntad de la ley, con la denuncia de los objetos, restos o colecciones, a la “autoridad de aplicación competente” (artículo 16 de la ley 25.743) y el registro de los mismos.

El derecho de propiedad o de dominio no puede tenerlo nunca el tenedor actual que no ha registrado ni el poseedor que si ha registrado, porque el dominio de las cosas objetos o restos siempre fue público, tanto con la ley 9.080 de 1913 o con los artículos 2.339 y 2.340 del Código Civil, reformados por la ley 17.711 de 1968, que expresamente establecen, sobretodo en este último (en el inciso 9) que las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico quedan comprendidos entre los bienes públicos.

Nadie puede, pues, tener el derecho de propiedad o de domino sobre cosas que son del dominio público del Estado, porque éste justamente se caracteriza por la inenajenabilidad, la inembargabilidad y la imprescriptibilidad (Marina Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, T1, pág. 259).

Raymundo M. Salvat (Tratado de los derechos reales, actualizado por Manuel J. Argañaraz, T II, pág. 223 y ss.) sostiene asimismo, que la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público reposa en su afectación al uso común, que gozan de esta característica en razón de su destino. De tal forma que estos objetos jamás podrían estar en el comercio y no podrían comprarse o venderse, como no podría hacérselo con una plaza, un río, una calle, etc.

Esta situación es la que ratifica la ley 25.743 en los artículos 9, 30, 39 y 40, por eso para el caso de no registrarlos califica como simple tenedor a quien tenga la cosa bajo su poder y presume la procedencia ilegal de los objetos autorizando el decomiso de los mismos, que no es otra cosa que la recuperación de ellos por el Estado.

Sin embargo, a los tenedores de buena fe que los registren les acuerda ese nuevo status de poseedor (artículos 16 y 17 de la ley 25.743) lo que es compatible con la disposición del artículo 2.341 del Código Civil que establece que “Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del estado o de los estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales”, es decir a leyes como esta o las de las provincias en el marco de su jurisdicción y competencia.

Estimamos que la ley no sólo tuvo en cuenta la imposibilidad del estado o de los estados de hacerse cargo de todo el patrimonio arqueológico o paleontológico conocido a la fecha por razones presupuestarias, sino también el concepto de patrimonio público nacional y la necesidad de su resguardo.

Es imperioso que el interés general prevalezca sobre el interés particular, cuando están en colisión, como lo establece una elemental regla del derecho, la ética y la política misma.

Por otra parte al dictar la ley, el Congreso de la Nación está ejerciendo una facultad constitucional establecida en los artículos 41 y 75 incisos 12 y 17 de la Constitución Nacional, y como tal, por ser una ley posterior al Código Civil, y ser una ley especial que prevalece sobre la general, puede modificar las instituciones jurídicas que tratamos o sea la propiedad, la posesión y la tenencia.

En definitiva, la ley premia al tenedor que denuncia y registra los objetos que estén en su poder y le acuerda un derecho superior que le permite, con restricciones, (ofrecer primero al Estado) cederlo gratuita u onerosamente.

Los artículos 19 y 22 de la Ley de Protección del Patrimonio Arqueológico y Paleontológico

Estos dos artículos generan algo de confusión pero no invalidan la interpretación que estamos haciendo.

La confusión nace del error de la ley al calificar como propietarios a los poseedores de colecciones u objetos arqueológicos o paleontológicos.

Decimos poseedores porque se supone que son personas que ya han denunciado y registrado sus bienes que se encuentran debidamente identificados.

Quienes no hayan registrado no tienen ni siquiera las obligaciones que establecen los artículos 19 y 22, porque no pueden transferir sus derechos, porque se presume la procedencia ilegal de los mismos y porque en caso de pretender realizar cualquier operación o transacción sobre ellos serán pasibles de las disposiciones punitivas y sancionatorias establecidas en los artículos 38 a 49 de la ley.

Entendemos, para establecer una interpretación coherente de la ley, que cuando califica como propietarios a estas personas que ya registraron sus bienes o colecciones, se refiere al reconocimiento de la titularidad de algunos derechos sobre los mismos que no necesariamente coinciden con el de dominio.

En este caso, propietario es igual a titular de derechos, que son los que le genera su calidad de poseedor que reconoce la titularidad dominial en otro (el Estado) y que pueden ser cesibles.

No puede interpretarse que la calificación de propietario se refiere a la titularidad dominial del bien por las razones que expusimos en el punto anterior. Pero a mayor abundamiento podemos referirnos a los modos de adquisición de la titularidad dominial en el Código Civil y veremos que no se dan ninguna de la posibilidades allí previstas para que estos tenedores o poseedores, si registran los objetos, puedan ser considerados como propietarios en el sentido de titulares del derecho real de dominio sobre la cosa.

El artículo 2.524 del referido texto legal establece los modos de adquisición del derecho real de dominio.

La apropiación, la especificación, la accesión, la tradición, la percepción de frutos, la sucesión, la prescripción, son los establecidos por el Código a los que habría que sumarle la ley y la expropiación (Mariana Mariani de Vidal, Curso de derechos reales, T 1, pág. 285).

Para referirnos brevemente a ellos por las características de este trabajo diremos que: no puede haber apropiación en el sentido del artículo 2.525, Código Civil, porque ésta se refiere a la aprehensión de cosas muebles sin dueño, que no es el caso a tenor de las disposiciones de la ley 9.080, los artículos 2.339 y 2.340 del Código Civil y esta misma ley 25.743, que establecen que los dueños son los Estados según su jurisdicción, y tampoco puede haber especificación o transformación, que es hacer un objeto nuevo con la materia de otro, porque no puede alegar buena fe, requisito sine qua non exigido por el artículo 2.568 del Código Civil, para esta figura, quien está cometiendo un delito, sancionado en el artículo 48 de la ley 25.743, cuando habla de penar al que “industrializare” piezas, etc ....”, que seria el presente caso.

Tampoco se puede considerar a la accesión, artículo 2.571, al aluvión, artículo 2.572 Código Civil, a la avulsión artículo 2.583 Código Civil, ni a la edificación y plantación, artículo 2.587 Código Civil, como modos característicos de adquirir el dominio de este tipo de cosas muebles.

En cuanto a la adjunción del artículo 2.594, Código Civil , que es cuando dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños se unen, suponiendo que se hubiesen unido, uno de los objetos protegidos por la ley 25.743 como Patrimonio Arqueológico o Paleontológico Nacional con otra cosa mueble perteneciente a un particular, por el articulo 2.597 del Código Civil, el dueño de la principal, adquiere el dominio de todo, debiendo considerarse por su utilidad publica que la principal no puede ser otra que la de dominio público.

La tradición traslativa de dominio legislada en el artículo 2.601 del Código Civil, conjuntamente con la presunción establecida a favor del poseedor de buena fe de la cosa mueble no robada ni perdida, del artículo 2.412 Código Civil, seguramente se trataran de considerar como los modos más comunes de adquisición del dominio de estas cosas.

Sin embargo sostenemos que no se dan en los tenedores actuales de este tipo de cosas muebles las características exigidas en ellos para que puedan considerarse propietarios, en el sentido descrito por los mismos.

En cuanto a la tradición, porque quien transmite la cosa no puede sino transmitirle “los derechos que son propios” del que la realiza (artículo 2.603 del Código Civil) y es obvio que quien transmitió a los actuales tenedores de estas cosas, que son de dominio público, algún derecho, jamás pudo transmitirles, precisamente, el de dominio, porque jamás fue dueño de la cosa y en lo que se refiere a la situación del artículo 2.412 diremos que, no pueden alegar la posesión, porque solo son tenedores y nunca fueron poseedores, recién podrán serlo a partir la denuncia o del registro en la forma prevista en el artículo 16 de la ley 25.743 y reconociendo la propiedad en otro (el Estado) ni tampoco alegar buena fe para adquirir una cosa, que por ley, que se reputa conocida por todos, desde hace casi cien años (ley 9.080) se le está acordando su dominio o propiedad al Estado.

Mucho más clara es todavía la imposibilidad de adquirir la propiedad en el sentido del derecho de real dominio de estas cosas por prescripción adquisitiva, la uniformidad doctrinaria, legislativa y jurisprudencial sobre la imprescriptibilidad de las cosas de dominio publico del Estado nos exime de mayores comentarios.

Conclusión

Nadie puede justificar, bajo ningún aspecto, haber adquirido el derecho de dominio sobre los objetos integrantes del Patrimonio Arqueológico o Paleontológico Nacional, conocidos o hallados con anterioridad a la sanción de la ley 25.743.

Solo pueden aducir la tenencia de ellos.

La denuncia de esta ultima (tenencia), les beneficia y acuerda mayores derechos (poseedores reconociendo la propiedad en otro).

Estos derechos bajo determinadas condiciones son cesibles a título gratuito u oneroso.

Quienes no denuncien su tenencia nunca serán poseedores ni podrán gozar de sus derechos estando sujetos al decomiso de los objetos.

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